Un tema que debe interesar, y mucho, a los empresarios, incluidos los abogados, auditores y oficiales de cumplimiento de las empresas, sin importar su tamaño o la naturaleza de sus actividades sociales, es el Compliance Penal o la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el contexto de la teoría jurídica denominada velo corporativo.

En el pasado, la opinión general era que no es posible argumentar el levantamiento del velo corporativo en materia penal, toda vez que no existían leyes o normas que posibilitaran la comisión de delitos cometidos por una empresa, susceptibles de ser imputables a sus socios o accionistas haciendo uso de dicha teoría jurídica, ni que pudieran existir actos delictivos cometidos por estos socios y accionistas, susceptibles de ser imputables a la sociedad o persona jurídica.

Actualmente, con base en el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), relativo al ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma en los procedimientos penales para personas jurídicas, éstas serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que, además, existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con “independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho”.

Imaginemos el caso donde un socio o accionista de una empresa (persona jurídica), también tiene el carácter de “representante o administrador de hecho o de derecho” en dicha sociedad y, por lo tanto, tiene un dominio del hecho, específicamente del hecho de que la empresa, como sistema o estructura corporativa compleja, observe un debido control organizacional. Incluso, tiene un deber objetivo de cuidado, específicamente del cuidado de que en la empresa se cumpla con el debido control, vigilancia y supervisión en su organización. Asimismo, tiene un deber jurídico de actuar en favor de ese debido control organizacional, con base en diversas normas de orden público o normas emanadas del comercio, las cuales señalan o reiteran el deber de fidelidad y cumplimiento en favor de las mismas como parte de una cultura de legalidad corporativa.

El CNPP establece que el Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas (con excepción de las instituciones estatales), independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido. Haciendo énfasis expreso de que no podrá afectar el procedimiento penal contra la persona jurídica, el hecho de que alguna persona física involucrada se sustraiga de la acción de la justicia; asumiendo, para los efectos de la presente reflexión, de que una de esas personas físicas involucrada en el hecho delictivo sea precisamente un socio o accionista, con funciones de representante o administrador de hecho o de derecho.

Así las cosas, surgen hoy opiniones de juristas en el sentido de que sí es posible argumentar el levantamiento del velo corporativo en materia penal ante la posibilidad o necesidad de imputar a las personas jurídicas, con base en las normas y disposiciones del CNPP.

Las materias laboral, mercantil y civil han generado diversas explicaciones normativas y teóricas en relación con el velo corporativo, propiciando que diversos tribunales se hayan pronunciado al respecto, como lo ha venido haciendo, entre otros, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Este tribunal federal en materia civil ha reflexionado, argumentado y deliberado en torno a la necesidad de conocer la realidad económica que subyace atrás de las formas o apariencias jurídico-formales, resolviendo que es preciso levantar el “velo corporativo”; analizando para ello, entre otros aspectos, su objeto, domicilio, accionistas y porcentajes de capital que poseen, habida cuenta de la dificultad, en ocasiones, de saber quién es el empleador, ante la multiplicidad de contratos que pudieran celebrar las empresas que suministran personal.

Citemos otros ejemplos:

ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA. AL ADVERTIRSE DEBE LEVANTARSE EL VELO CORPORATIVO, indica que, cuando una sociedad sea utilizada con la sola intención de defraudar a terceros o burlar la aplicación de la ley, se estará ante un caso común de abuso de la persona jurídica, y habrá necesidad de acudir a remedios específicos para resolver ese problema, y encontrar una solución justa al conflicto; por ello, el descubrimiento de una apariencia, que conduce a evidenciar la coraza corporativa en la que se oculta el verdadero autor material de hechos que atentan contra la buena fe y, por ende, ilícitos, en tanto es el acto por el cual se traspasa la forma externa de la persona jurídica, se debe investigar la realidad que existe en su interior, la verdad de aquello que extrovierte los secretos medulares, financieros y de procesos que genera la acción empresarial; por ende, se hace vital el conocimiento de esa parte resguardada o protegida para aclarar o decantar situaciones producidas por la empresa que han afectado el normal desenvolvimiento de las relaciones corporativas o con el fin de evitar el fraude y la utilización de la personalidad jurídica en perjuicio de intereses públicos o privados, lo que se logra con el levantamiento del velo corporativo (Décima Época, Registro: 2004138, Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito).

VELO CORPORATIVO. DEBE LEVANTARSE AL ADVERTIRSE EL CONTROL EFECTIVO QUE SOBRE LA SOCIEDAD MERCANTIL EJERCE UNO DE LOS SOCIOS, AL ABUSAR DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. La desestimación de la personalidad jurídica societaria obedece al descubrimiento de una apariencia oculta en una coraza corporativa, y tiene la finalidad de facultar a la judicatura a prescindir de esta ficción de derecho, cuando la persona jurídica es una simple pantalla de protección de quienes, a través de ella, realizan actos en fraude de ley o en perjuicio de acreedores. Luego, cuando en un determinado caso se advierte el control efectivo por parte de uno de los integrantes de la persona moral o de un tercero, que impongan en ella una influencia dominante, el cual se acreditaría cuando exista un control abusivo de la sociedad por parte de los integrantes, a un nivel tal que la voluntad de la persona moral, sea en realidad la de sus integrantes, lo que se evidencia cuando la toma de decisiones estratégicas de la persona moral se realiza por parte del integrante o el tercero, quien también tiene la dirección de sus finanzas, en tanto es titular de la mayoría del capital social. En ese tenor cuando la autoridad considere suficientemente probado que la conducta del integrante o tercero se ha orientado a abusar de la personalidad jurídica independiente de la persona moral en fraude de acreedores, por fraude de la ley o en general para violar normas imperativas mediante la utilización de aquélla, infringiendo la buena fe con la que debió conducirse para no evidenciar el abuso de la sociedad que conformó para dar la apariencia tras la que se ocultó, debe levantarse el velo corporativo con sus implicaciones jurídicas. (Décima Época, Registro: 2004353, Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito).

VELO CORPORATIVO. ES UN INSTRUMENTO PARA PROTEGER EL NÚCLEO SOCIETARIO DE UNA EMPRESA, QUE DEBE LEVANTARSE CUANDO SE ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE BUENA FE. El velo corporativo implica una protección o coraza generada en la costumbre mercantil, para proteger el corazón societario de una empresa. Se trata de un escudo contra las pretensiones de minimizar la potencialidad intrínseca de la sociedad, pero a la vez es también una manera de estimular el abuso cuando se infringe el principio de la buena fe hasta llegar, a veces, a situaciones de fraude colectivo. Esta protección o garantía de la corporación se da tanto en lo interno como en lo externo, y afecta tanto a los accionistas como a los terceros. En lo interno hay quienes definen esa apariencia o coraza corporativa como la separación del patrimonio y de la responsabilidad de los socios de los de la persona moral. Con ella el mundo interno de la empresa se resguarda sólo para quienes, por los estatutos o por decisión de las asambleas societarias, lo determinan. Sin duda, es una necesidad y una garantía para el desarrollo empresarial y comercial que de esta manera protege aquello que le permite potenciarse y desarrollarse sin interferencias permanentes que afecten los elementos sustanciales y particulares del proceso y de su inversión; cuando todo ello se estima de acuerdo con el principio de la buena fe, pero que al incumplirse su proceder es susceptible de generar la responsabilidad de indemnizar, pues todo actuar contrario a la buena fe que exista en materia contractual, se traduce en un hecho ilícito civil, de conformidad con lo que se establece en los artículos 1796 y 1910 del Código Civil Federal (Décima Época Registro: 2004354, Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito).

Recordemos que el artículo 21 de la Constitución Federal ordena que la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. En este sentido, y para efectos de la investigación de los delitos, específicamente cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la posible comisión de un delito en los que se encuentre involucrada alguna persona jurídica (empresa), en los términos previstos en el CNPP, iniciará la investigación correspondiente. (artículo 423 del CNPP).

Siendo así, un Ministerio Público en investigación del delito en el que se encuentre involucrada una empresa, cuando existan indicios de que un socio o accionista, simultáneamente con el carácter de representante o administrador de hecho o de derecho, haya presumiblemente influido para el indebido control organizacional en el que se presume se encuentra la empresa, estará interesado en investigar los instrumentos para descorrer ese manto resguardador y acceder a la verdad escondida detrás del velo corporativo (allanamiento de la personalidad), con la finalidad de saber y analizar si existe uso fraudulento de los sistemas de seguridad y protección jurídica a los elementos internos que deben protegerse. Ante el eventual desconocimiento de la personalidad jurídica societaria y el hermetismo de la personalidad como presupuesto fundamental para descubrir la responsabilidad de un ilícito debe existir causa suficiente, necesaria y demostrada. La causa primaria es la existencia de ese hecho ilícito que genera la responsabilidad para indemnizar. Criterios éstos que subsisten en las materias civil, mercantil y laboral.

Sin embargo, ¿Resultará legalmente viable, necesario o factible, con base en las vigentes disposiciones que regulan el procedimiento penal de persona jurídica, el que un Ministerio Público o parte ofendida de un posible delito, utilice los precedentes judiciales, argumentos, razonamientos, fundamentos o resoluciones extrapenales en materia de velo corporativo, para investigar o imputar penalmente a una empresa? La discusión en torno a dicha respuesta apenas inicia.

Lo cierto es que el Compliance Penal efectivo, no cosmético, en el seno del ámbito empresarial, por parte de los representantes o administradores de una empresa, quienes tienen el deber de implementar la denominada Política interna de Prevención Delictiva, es una herramienta legal para excluir o, en su caso, atenuar una posible responsabilidad penal de la corporación. Este compliance penal generará costos y mayores esfuerzos por parte de los socios y accionistas, pero indudablemente es necesario. Mejor iniciar ahora, paso a paso, con su implementación que evitarse graves dolores de cabeza y sanciones penales después; máxime que dicha Política interna se gesta a nivel de todas las personas físicas, incluidos los socios o accionistas; a nivel de toda la data o información que se maneja, circula, posea, conozca o genera en la empresa; de los procesos o subprocesos organizacionales y del sistema corporativo en su conjunto.

Hagamos que las mejores prácticas en materia de Compliance Legal, en y desde el sector productivo, industrial y empresarial, sean una realidad para el constante mejoramiento económico, social y cultural de México.